Lo que está en juego en demanda por el Galeón San José, el arbitraje internacional más caro que enfrenta Colombia

En menos de un mes, el próximo 14 de octubre, Colombia tiene que presentar ante el Tribunal Permanente de Arbitraje, con sede en Países Bajos, su memorial de contestación a una demanda que desde 2022 anunció la empresa cazatesoros Sea Search Armada LLC, con la cual pretende quedarse con una parte del tesoro naufragado del Galeón San José. Se trata del arbitraje de inversión más caro que actualmente enfrenta Colombia, pues están en juego pretensiones por hasta 9.100 millones de dólares -cerca de 40 billones de pesos- y es, al mismo tiempo, uno de los procesos más complejos en el horizonte. Esto es lo que está en juego.

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De cara al intrincado proceso que se avecina, este 13 de septiembre la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) firmó a dos bufetes legales internacionales (Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes -GBS Disputes- y Xtrategy LLP -Xtrategy-) para acompañar la defensa del Estado, de la cual si bien no se han develado sus detalles, se sabe que se basa en la premisa de que el Galeón San José no es un tesoro sino un patrimonio inembargable de los colombianos.

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En los documentos cargados al Secop, la Andje expuso que este proceso es particularmente difícil y el equipo de arbitraje de la Dirección de Defensa Jurídica Internacional resultaría insuficiente para atender la controversia presentada por SSA LLC en relación con la supuesta expropiación de los derechos presuntamente reconocidos sobre los bienes del Galeón San José. La base de la demanda de Sea Search Armada es el TLC entre Colombia y Estados Unidos.

“En efecto, aunque ya se trataba de uno de los reclamos más complejos enfrentados por Colombia, y sin duda el de la reclamación económica más alta (USD 10.000 millones), la demanda revisada se acompañó de 5 reportes expertos de carácter técnico y 2 testimonios, a saber: 1. Un reporte experto en arqueología subacuática suscrito por Jeffrey D. Morris. 2. Un reporte experto en tasación de objetos de valor histórico suscrito por Jhon Foster. 3. Un reporte experto en historia suscrito por David D. Hebb. 4. Un reporte experto de cuantificación de daños suscrito por Noel Matthews de FTI Consulting. 5. Un reporte experto en derecho colombiano suscrito por Gloria Ortiz. 6. Un testimonio suscrito por Roy Roberto Doty en relación con su trabajo en Glocca Morra Company en las fases I y II. 7. Un testimonio suscrito por Jhon Swann en relación con su trabajo en Glocca Morra Company en la Fase III”, se lee en el estudio previo para la contratación de los bufetes que representarán a Colombia.

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Este mismo informe de estudios previos cita como ejemplo que entre los arbitrajes más complejos contra Colombia había estado el iniciado por: Naturgy, el cual contó con 3 reportes expertos y 3 testimonios; el de Eco Oro, que tuvo 3 reportes expertos y 3 testimonios, y Seda et al (Meritage), el cual contó con 4 reportes expertos y 2 testimonios. “Estas cifras demuestran que, en la actualidad, la controversia contra SSA LLC reviste una altísima complejidad técnica”, se recalca.

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Aunque apenas en junio de este año Sea Search Armada presentó su demanda revisada, en el Tribunal Permanente de Arbitraje se detalla que este proceso comenzó el 19 de diciembre del 2022, cuando la empresa radicó su notificación de arbitraje. Más aún, la historia del reclamo se remonta a hechos de la década de 1980.

Según recuerdan los documentos de la Andje, en 1979, Glocca Morra Company Inc. solicitó autorización para realizar operaciones de exploración submarina en el Caribe Colombiano, autorización que le otorgó en 1980 la Dimar. Glocca Morra Company Inc. transfirió sus derechos a Glocca Morra Company, empresa de Islas Caimán que, en 1982, reportó una serie de hallazgos en unas coordenadas dentro del área de exploración autorizada.

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Así pues, ese año se le presentó al Estado colombiano un reporte sobre los supuestos hallazgos sin mencionar el Galeón San José, y con base en ese informe la Dimar “reconoció a Glocca Morra Company como denunciante de tesoros o especies náufragas en las coordenadas reportadas en el Reporte Confidencial, mediante la Resolución No. 0354 de 1983, nuevamente sin mencionar al Galeón San José”, se lee.

Un año después, en 1983, Glocca Morra Company fue autorizada por la Dimar para transferir sus derechos a Sea Search Armada Islas Caimán y en 1989 esta empresa demandó antes jueces civiles colombianos “solicitando el reconocimiento del 50% del derecho de propiedad sobre los bienes que tengan la calidad de tesoro que se encuentren en las coordenadas y áreas aledañas referidas en el Reporte Confidencial de 1982”.

Ante la alegación de la empresa de que había encontrado el Galeón San José, Colombia contrató un estudio independiente que en 1994 concluyó que "no había rastros de naufragio alguno y mucho menos del Galeón San José en el área reportada mediante el Reporte Confidencial de 1982”, dice el documento de la Andje.

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Pese a que en esa área no se encontró el galeón, la demanda civil de Sea Search Armada fue fallada en primera y segunda instancia en 1994 y 1997, y luego fue resuelta de manera definitiva en 2007 por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación en la cual “determinó que la compañía demandante tenía derecho al 50% de los bienes que (i) tuvieran la calidad de tesoro; y (ii) se encontraran en las coordenadas referidas en el Reporte Confidencial de 1982, sin incluir espacios, zonas, o áreas diversas”.

Un año después, en 2008, Sea Search Armada Islas Caimán le habría cedido sus derechos a Sea Search Armada LLC mediante un documento privado que no contó, según el Estado, con autorización de las autoridades colombianas.

“A partir de este momento, Sea Search Armada LLC acudió de manera infructuosa a las Cortes de Estados Unidos buscando ejecutar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2007, alegando que Colombia había confiscado sus derechos. Igualmente, presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegando que el Estado Colombiano la había expropiado, violando así su derecho a la propiedad”, continúa reseñando Colombia.

Solo hasta el 5 de diciembre de 2015 el gobierno colombiano anunció de manera pública el hallazgo del Galeón San José, tras una operación conjunta con Maritime Archaeological Switzerland, pero pese a eso, Sea Search Armada LLC continuó enviando cartas en las que autoridades colombianas fueron enfáticas en negar cualquier derecho sobre el barco.

Finalmente, el 23 de enero de 2020 la Resolución No. 0085 de 2020 declaró el Galeón San José como bien de interés cultural del ámbito nacional y como tal, se reconoció con un patrimonio inembargable.

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Además de reconocer explícitamente que el equipo de la Andje sería insuficiente para enfrentar un litigio tan complejo, el estudio previo sobre el tema destaca que GBS y Xtrategy es un equipo de muy alto nivel compuesto por los abogados: Yas Banifatemi (iraní y sa, pero con excelente dominio del español), Ximena Herrera (colombiana); Pilar Álvarez (uruguaya) y José Antonio Rivas (colombiano).

Luego se indica que GBS fue la firma que representó a Colombia en la compleja demanda que terminó ganando Colombia en el caso Seda y otros, relacionado con el proyecto inmobiliario Meritage en Envigado, Antioquia.

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“El caso Seda es un antecedente relevante para el caso Sea Search Armada porque fue litigado bajo el mismo tratado de inversión que el arbitraje iniciado por Sea Search Armada (el TLC Colombia – Estados Unidos), contó con la misma firma de abogados como representante de la contraparte (Gibson Dunn) e implicaba asuntos directamente asociados con secretos de Estado de alto nivel, cuya protección constituía un asunto de seguridad esencial”, dice la Agencia de Defensa Jurídica.

Así mismo, se indica que GBS es la única firma que ha tenido un caso de arbitraje de inversión relacionado con especies náufragas como es el caso Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Malasia (Caso CIACI Case No. ARB/05/10).

De otra parte, se señala que el abogado líder de la firma Xtrategy, José Antonio Rivas, estuvo a cargo de la defensa de Colombia frente a los reclamos de Sea Search Armada ante cortes de los Estados Unidos en el año 2010 y 2011.

De acuerdo con los documentos de la Agencia Nacional de Contratación Pública, cargados en la plataforma Secop, con GBS Disputes y Xtrategy se firmó un contrato por 3.903’200.000 pesos, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de este año para “brindar apoyo al equipo de defensa de Colombia en el análisis inicial de las necesidades probatorias del Estado colombiano en el arbitraje, la elaboración del memorial de contestación, así como para desarrollar todas las actividades procesales requeridas con posterioridad a la presentación del memorial de contestación dentro de la vigencia del contrato”.

El hecho de que este contrato sea tan corto tiene que ver con el calendario del proceso arbitral, en el cual se estipula que para la fase II luego de que el 14 de junio Sea Search Armada LLC presentó su memorial extendido de jurisdicción y fondo, Colombia debe presentar su contestación hasta el 14 de octubre, incluyendo cualquier objeción a la jurisdicción del tribunal y/o reconvención, con declaración(es) de testigo(s) e informe(s) pericial(es).

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Luego, el lunes 4 de noviembre, se tiene estipulada la presentación de solicitudes para intervenir como amicus curiae, y el jueves 28 de noviembre se contempla la presentación del “escrito de parte no contendiente más la presentación de cualquier escrito amicus curiae”.

MARÍA ISABEL ORTIZ FONNEGRA

Redacción Justicia

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