Los enredados caminos jurídicos del 'decretazo' de la consulta popular: dos cortes tienen facultad para revisarla

En el transcurso de esta semana estaría listo el decreto con el que el Gobierno oficializará la convocatoria a la consulta popular. Asesorado por un equipo jurídico conformado por tres expresidentes de la Corte Constitucional y un exmagistrado auxiliar, el presidente Gustavo Petro está listo para desconocer la votación del Senado que negó el mecanismo –la considera viciada– y llamar a las urnas. El mandatario sostiene que el filtro será la Corte Constitucional, que decidirá sobre la legalidad del acto istrativo.

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Basado en un concepto controvertido de su equipo asesor, integrado por Jorge Iván Palacio, Eduardo Montealegre y Luis Ernesto Vargas,, el Gobierno le apuesta a que sea la Corte Constitucional, y no el Consejo de Estado, la que estudie el decreto de convocatoria.

El primer tribunal, según el numeral 3 del artículo 241, decide sobre la constitucionalidad de los mecanismos de participación popular. Y en el caso de una consulta de carácter nacional, a diferencia de las territoriales, lo haría sobre resultados ya escrutados.

“Como está configurado el sistema, el control va a ser posterior. La ley estatutaria estableció un control previo a la consulta popular y la Corte (Constitucional) dijo: ‘Yo ejerzo un control posterior’. Así ha venido ocurriendo. La revisión ha sido después de llevarse a cabo la votación”, le dijo a EL TIEMPO el exmagistrado auxiliar Yefferson Dueñas, quien estuvo presente en la reunión en la que se trazó el croquis jurídico del ‘decretazo’

Ese arbitraje posterior le daría al Gobierno margen para adelantar la campaña que, según voces de distintos sectores políticos, sería el verdadero objetivo de la convocatoria: anticipar la puja electoral de 2026 enarbolando la bandera de los derechos de los trabajadores.

Esto, pese a que la reforma laboral fue revivida gracias a una apelación aprobada en el Senado el mismo 14 de mayo y está a solo un debate, y la conciliación del texto, de convertirse en ley.

Sin embargo, fuentes cercanas a la Corte Constitucional aseguraron que, mucho más en las condiciones en las que sería convocada la consulta, por fuera del marco jurídico, el alto tribunal podría no solo anticiparse con un control previo al decreto de convocatoria, sino incluso suspender sus efectos mientras decide de fondo sobre su legalidad.

Un control posterior de la Corte, que según el Gobierno le abriría camino para convocar la consulta e ir a las urnas “entre julio y agosto”, como lo dijo el ministro del Interior, Armando Benedetti, no está, sin embargo, claro.

No solo por la ya mencionada facultad de la Corte para decidir si asume este caso por control previo o posterior, sino porque el Consejo de Estado también podría conocer el decreto del Gobierno vía demanda y, una vez más, aplicar medidas cautelares para frenar sus efectos.

De hecho, el presidente del Senado, el conservador Efraín Cepeda, ya anunció que demandará el decreto y solicitará esa acción preventiva.

En paralelo, la Sección Quinta de este tribunal también avanza en la decisión sobre la nulidad de la votación del Senado. En este proceso, está a punto de resolver la solicitud del demandante para frenar los efectos de los resultados de la plenaria.

Si esa petición es negada, como anticipan fuentes cercanas al caso, habría un argumento adicional que reforzaría la plena vigencia de lo decidido por el Congreso el 14 de mayo.

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“Mientras no haya una decisión judicial anulando la votación de la consulta popular, o el Senado mismo decida reconsiderarla y repetirla, es indudable que la votación existe, produce efectos jurídicos y tiene que ser respetada por el Presidente. Cualquier otra cosa es un prevaricato y una grave ruptura de la separación de poderes”, dijo el jurista Rodrigo Uprimny en su columna en Dejusticia.

En este mismo sentido, el abogado Hernando Herrera, director de Excelencia a la Justicia, explicó que, frente al acto del Senado, “existirá un primer pronunciamiento de la Sección Quinta, encargada de los temas electorales, del Consejo de Estado; eso es infrenable. Con el 'decretazo', una vez sea emitido y se cercene parte del Estado de derecho, será la Corte Constitucional la que tendrá que examinar, como acto jurídico, su viabilidad”.

El abogado aseguró que, tras conversaciones con expresidentes de la Corte Constitucional, “ninguno coincide con la tesis del Gobierno; por el contrario, la censuran. Es tan abrupto el resquebrajamiento de la institucionalidad, que no me cabe duda de que esta instancia no avalará ese desatino”.

Lo cierto es que ambos escenarios son terreno inexplorado. Sería la primera vez que un Gobierno convoca una consulta popular no solo sin el concepto favorable del Senado, un requisito imprescindible, sino negando la existencia de un acto de otra rama del poder, el Legislativo, y sin la mediación del poder judicial, en contravía con las normas jurídicas. 

“No sabemos muy bien qué va a pasar porque nuestro sistema político no está diseñado para jugadores de mala fe. Y lo que está haciendo el Presidente es estirar y estresar el sistema al máximo. En ese sentido, pareciera que el control de la Corte Constitucional es posterior, pero es muy claro que la convocatoria debe venir con el visto bueno del Senado. Entonces, puede que por esta ausencia, la Corte pueda conocer el decreto una vez se expida, a través de una demanda de constitucionalidad inmediata”, planteó también Andrés Caro, director de la Fundación para el Estado de Derecho.

Por ahora, las altas cortes se mantienen a la expectativa sobre la expedición del decreto, que el presidente Petro asegura firmará en un acto público en los próximos días.

Redacción Justicia