Embriones congelados: Corte Constitucional pide reglas claras al Congreso

Sara y Carlos* querían ser padres y como no podían hacerlo de forma natural, acudieron a la fertilización in vitro y obtuvieron un embrión viable que sería luego implantando en el cuerpo de ella. No obstante, esto no pasó porque el hombre retiró el consentimiento que había firmado en la clínica en la que se realizó el proceso, por lo que el embrión quedó congelado mientras se inició un largo proceso judicial que acaba de ser resuelto en la Corte Constitucional.

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La decisión conocida por EL TIEMPO le solicitó al Congreso hacer una regulación integral sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y habló sobre la naturaleza jurídica de los embriones, entre otros.

Y en el caso concreto dio pautas sobre qué hacer con los embriones congelados cuando el hombre retira el consentimiento y la mujer desea seguir con el proceso: se permite la implantación y se deja en claro que no se generará la relación filial de padre e hijo.

La Corte Constitucional se pronunció sobre el conflicto que se presentó entre la mujer que quería que le fuera implantando el embrión obtenido con su expareja, siguiendo el consentimiento que se firmó entre ambos que decía expresamente que en caso de separación ella tenía el poder de decisión sobre los embriones congelados, y el hombre que alegaba que no se le podía obligar a ser padre.

La clínica y los jueces de instancia negaron la posibilidad de seguir el procedimiento y hasta le sugirieron que podía acudir a la adopción, asunto que fue calificado por Sara* como discriminatorio. La mujer fue acompañada por la Clínica Jurídica de la Universidad de La Sabana, que cuestionaba que la posición del hombre tuviera casi que un poder de veto.

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Con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, la Corte resolvió el caso en favor del derecho a ser madre de la mujer, quien no solo tiene 46 años de edad sino que no podía quedar embarazada de manera natural teniendo en cuenta tanto el documento como el hecho de que el derecho de Carlos no tiene el peso suficiente para oponerse a la pretensión de Sara.

Lo anterior porque el hombre expresó su consentimiento para iniciar el proceso y porque se trata de la última oportunidad que ella tiene para ser madre.

“Constituye una restricción grave de la autonomía reproductiva, en su manifestación del derecho a procrear, la interrupción del proceso de fecundación in vitro cuando la persona que reclama su continuación apoya su pretensión en el contenido explícito de un acuerdo respecto del cual no se ha indicado ni probado algún hecho que afecte su existencia o validez y que representan la expresión de un consentimiento inequívoco y, adicionalmente, se encuentra en condiciones etarias y de salud que, en la práctica, implican que no tiene más opciones para ser madre biológica”, dice el fallo que da cinco días a la clínica para hacer el proceso.

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Pero la Corte no solo se tomó en serio la decisión de Sara, sino que dijo que hubo una discriminación en su caso porque quedó relegada a la decisión de Carlos, quien también acudió a estereotipos para argumentar las razones del retiro del consentimiento (dijo que ella tuvo un comportamiento indecoroso) y señaló que la forma de revocar ese acuerdo firmado sería que se probara que su suscripción no se hizo de manera libre.

Ahora bien como en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) la voluntad expresada en los consentimientos es eje central para los temas de filiación, la Corte hizo un análisis a la luz de varias decisiones internacionales y el hecho de que Sara manifestó que renunciaría al vínculo paterno filial y las obligaciones que Carlos tendría como padre del bebe que nazca.

Así dijo que el tema genético no es la única fuente de filiación ya que también lo es la voluntad, recordó que no hay regulación al respecto y dijo que el caso de Carlos se puede equiparar al del donante anónimo en estos procesos, que es una persona a quien no le será posible cuestionar la paternidad.

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Así en el caso de Carlos, quien su deseo de no ser padre no puede evitar la implantación del embrión en Sara, es claro que tampoco se le podrá exigir sus responsabilidades como padre como si fuera un donante anónimo.

“En efecto, si la decisión de continuar el proyecto parental ha sido revocada antes de la implantación del preembrión debe aceptarse la posibilidad de que el aportante del gameto se asimile a un donante anónimo y, en consecuencia, se entienda que no será padre de la persona que eventualmente podría nacer”, dice la decisión de 72 páginas que hace alusión a sentencias de la Corte Suprema de Justicia en procesos civiles para indicar finalmente que en materia de TRHA “cuando antes de la implantación existe una manifestación explicita de no ser padre, la filiación no necesariamente se produce”.

“La distinción del vínculo genético y la filiación en situaciones excepcionales como las que ha tratado la Corte en esta oportunidad, requiere de esfuerzos para mostrar que los diferentes vínculos, el que impone la biología y el que se desprende de la voluntad, pueden coexistir. La diversidad de las familias, los derechos de quienes las integran y la evolución de la ciencia exigen que el Derecho dé pasos en esa dirección”, dice la decisión que en todo caso le dice a Carlos que si después decide hacerlo, tendrá únicamente 20 días para manifestarlo.

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Este debate también era clave porque el alto tribunal podría pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de los embriones no implantados ya que para Sara y sus abogadas se trata de un ser humano, lo cual era contrario a lo que ya se ha dicho en la materia que señala que la existencia legal de personas inicia con el nacimiento, es decir que a un embrión no se le puede dar el estatus de persona.

“Para la Corte y sin que pueda ser esta sentencia el lugar para definir una cuestión moralmente disputada, es claro que, de acuerdo con el ordenamiento internacional, la jurisprudencia vigente y la regulación legal, el embrión criopreservado no constituye una persona en el sentido constitucional ni tampoco puede considerarse, como ha propuesto la apoderada de la parte accionante, un 'ente cubierto por la noción de concepción' ”, dice la decisión.

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Esta conclusión se apoya en posturas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ya hizo una diferenciación entre la fecundación y la implantación para decir que “sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción”.

Por eso, a la luz de la Corte IDH, la concepción no puede ser comprendida como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede”.

En la decisión, la Corte Constitucional constató la ausencia de una regulación que fije las condiciones, límites y efectos de los diferentes tratamientos de reproducción humana asistida.

“Es posible que de existir una regulación precisa el conflicto no se hubiera presentado o, en todo caso, habrían contado con pautas para asegurar su solución. Sin embargo, la regulación vigente no aborda todos los supuestos en un asunto que, por el tipo de intereses que plantea, debería estar provista criterios precisos y claros”, indicó.

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Por eso exhortó al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que adelanten todas las gestiones para presentar y tramitar un proyecto que regule integralmente la materia relativa a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA).

“Dicha regulación debe incorporar un enfoque de género y ocuparse, entre otras cosas, de las etapas de las TRHA, los intervinientes en ellas, sus derechos y obligaciones, la naturaleza, alcance y efectos de los acuerdos celebrados para su desarrollo, las condiciones para prestar el consentimiento, las posibilidades de modificarlo y la oportunidad para hacerlo, el destino posible de los gametos y embriones conservados así como el tiempo durante el cual ello puede ocurrir, la responsabilidad de las clínicas y del personal sanitario que participa en el proceso y los efectos en materia de filiación”.