El inédito debate sobre los embriones congelados que llegó a la Corte

A sus 45 años, Sara*, una mujer colombiana con un diagnóstico que le impedía quedar embarazada de forma natural decidió iniciar, junto a su entonces compañero sentimental, Carlos*, un proceso de fertilización in vitro en septiembre de 2020. Para ello acudieron a una clínica en Bogotá en donde firmaron un consentimiento informado para la extracción de su material genético y se hicieron los procedimientos correspondientes en los que se obtuvo un embrión viable.

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Tras ello, la Clínica les solicitó firmar otro consentimiento para la vitrificación de los embriones que contenía una cláusula, en la que ambos acordaron que en caso de una separación sería Sara quien tendría el poder de decisión sobre los embriones. 

Con ese papel en mano, ella esperaba seguir el proceso cuando, semanas después, su relación con Carlos terminó y él llamó a la clínica y dijo que retiraba su consentimiento.

La decisión de la clínica fue no implantar el embrión a Sara, mientras ella se realizó, ya en enero 2021, una cirugía para tratar miomas en el útero en aras de preparar su cuerpo para el procedimiento y, en marzo, la clínica le dijo que llegara a un acuerdo con su expareja para poder continuar.

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El caso pasó entonces a los estrados judiciales y ahora es el eje de un debate sin precedentes en la Corte Constitucional de Colombia, que tendrá la posibilidad de pronunciarse en detalle sobre la fertilización in vitro, sus procedimientos, los consentimientos y los deberes y derechos de las partes, así como de la naturaleza jurídica de un embrión no fecundado.

El asunto es novedoso, ya que en Colombia no hay una regulación detallada sobre la fertilización in vitro, porque la Corte solo se ha pronunciado sobre el al servicio, porque hay muy pocos pronunciamientos internacionales sobre casos como estos y porque Sara alega la existencia de una discriminación y falta de enfoque de género cuando los jueces que estudiaron la tutela que presentó le sugirieron que mejor acudiera a la adopción.

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Y, además, porque para Sara y sus abogadas de la Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana ese embrión debe ser considerado ya un ser humano, un asunto sobre el cual la Corte no ha tenido oportunidad de pronunciarse y sobre el cual hay varios elementos que se han tratado, pero en la discusión de aborto, cuando la Corte Constitucional dejó en claro varias cosas: que la existencia legal de personas inicia con el nacimiento, es decir que a un embrión no se le puede dar el estatus de persona y que existe, eso sí, un mandato constitucional de protección de la vida en gestación que es incremental.

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¿Qué principios deben considerarse para definir la naturaleza, condición o estatus de los embriones criopreservados? ¿Qué tipo de derechos surgen respecto de estos y en quiénes residen? ¿Qué criterios deben regir para el análisis de los consentimientos? Estas son solo algunas de las preguntas que el magistrado José Fernando Reyes, ponente del caso, envió a centros de estudio, de genética y bioética para solucionar el caso junto a las magistradas Natalia Ángel y Diana Fajardo.

A Sara, quien hoy tiene 46 años, la representa Ana María Idárraga, de la U. de la Sabana, quien le dijo a EL TIEMPO que hubo discriminación hacia ella tanto por su expareja como por la clínica al desestimar el consentimiento que firmaron.

En su criterio, la voluntad de ambos de ese documento fue irrespetada por la clínica, “casi que asignándole una facultad de veto a él, como si él tuviera la última palabra”. Y, por los jueces, al señalar que podía acudir a la adopción cuando no era asunto en estudio y al indicar que no se podían vulnerar los derechos de Carlos*, “so pretexto de garantizar los de ella” y que el caso, al ser una controversia contractual, debía resolverla la justicia civil.

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Para Idárraga, esas decisiones no se construyeron con enfoque de género, no se pronunciaron sobre los derechos de Sara ni sobre los que ella alegó respecto de “su hijo”. La decisión de segunda instancia que tomó un juez de Bogotá dice de los consentimientos, que se puede colegir que se les ofreció a las partes la posibilidad de “suspender el tratamiento en cualquiera de sus etapas”. E Idárraga dijo que la falta de regulación lleva a dificultades sobre la interpretación de consentimientos porque, en su criterio, la que rige el caso es la cláusula de la separación.

A nivel internacional hay parámetros diferentes tanto legales como jurisprudenciales sobre hasta cuándo se puede revocar el consentimiento o cuándo necesita volver a refrendarse, lo cual ha sido clave para casos como el de la actriz Sofía Vergara quien, con su expareja Nick Loeb, firmaron un documento que explícitamente decía que cualquier decisión sobre estos debía pasar por el consentimiento de ambos (ver recuadro).

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El Centro de Estudios de Genética y Derecho de la Universidad Externado le dijo a la Corte que el consentimiento para el uso de los embriones puede ser revocado en cualquier momento “hasta antes de su transferencia al útero o hasta su destrucción” e indicó que, en todo caso, a pesar de la existencia del derecho a la revocatoria del consentimiento, “este no es absoluto”.

En su escrito, además, indicó que ante una eventual situación en que una de las partes se oponga a usar el embrión, una solución sería permitir que la mujer los use siempre que el hombre desee romper el vínculo de filiación. “En perspectiva de género, esta solución resultaría más ajustada en tanto la mujer está más implicada –sobre todo corporalmente– en el proceso reproductivo. Sin embargo, resultaría injusto que la mujer, cuando todavía no se ha realizado la transferencia embrionaria, le pudiera imponer al hombre la paternidad”, indicó.

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La Universidad del Rosario indicó que los consentimientos en estos casos deberían tener detalle de la finalidad del embrión, el tiempo en que se almacenará, su destino final cuando pase ese tiempo si no es transferido antes, su destinación en caso de separación o muerte de los donantes, entre otros, y le solicitó a la Corte que exhorte al Ministerio de Salud a expedir una regulación.

Para la abogada Idárraga, lo que hizo Carlos, en contraste, fue una acción injustificada, unilateral y tardía, por lo que el alto tribunal debería pronunciarse no solo sobre las características del consentimiento y de su retiro, sino también de las implicaciones de ello frente a los derechos reproductivos y sexuales de Sara.

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Uno de los elementos novedosos de esta discusión es el hecho de que Sara y sus abogadas están refiriéndose al embrión aún sin ser implantado como un ser humano. En Colombia, como se indicó, la Corte ha dicho que el embrión (en el útero) no es persona pero que este sí debe protegerse de manera incremental en la medida que avanza el embarazo. Nada ha dicho el alto tribunal sobre si la implantación de la fertilización in vitro se puede ‘equiparar’ a la “concepción”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica, que es el único referente en la región, dijo que no es posible considerar el embrión in vitro como persona en los términos de la Convención Americana y señaló que solo se puede hablar de concepción cuando haya implantación porque, si esto no se sucede, las posibilidades de desarrollo del embrión son nulas.

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“La Corte entiende que el término ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede”, dice la decisión, que es un hito sobre la fertilización in vitro y que apunta que no es factible “sostener que un embrión sea centro de derechos reproductivos y ejerza los derechos consagrados” en la Convención.

Ademas, concluyó que “las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida” y dijo que la protección de la vida prenatal “inicia con la implantación” y “que no se trata de un derecho absoluto sino gradual e incremental”.

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Para el Grupo de Bioética de la Universidad de la Sabana, “la individualidad humana comienza con la fusión del óvulo y el espermatozoide” y el “embrión es un nuevo individuo de la especie humana, junto con su anatomía, su fisiología, su capacidad intrínseca”. Y, por eso, en su criterio, si está vivo, lo está así esté congelado y como ‘individuo’ “se le debe todo el respeto que se le debe a cualquier otro ser humano, desde el momento cero”.

La Universidad del Rosario dijo que ni el embrión in vitro, ni el embrión criopreservado, ni el embrión implantado in útero, ni el feto pueden ser considerados personas y que, en todo caso, el embrión congelado “es un bien jurídico que merece protección por parte del Estado”, pero que no tiene derechos. Y Valeria Pedraza, abogada de Women’s Link, le dijo a EL TIEMPO que “tanto a nivel nacional como internacional la protección a la vida en etapas previas al nacimiento se debe dar a través de la garantía de los derechos de la mujer o persona embarazada y nunca en su contra”.

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“La personalidad jurídica antes del nacimiento no es reconocida ni en el ordenamiento jurídico colombiano ni en los sistemas internacionales de derechos humanos”, señaló Pedraza, quien explicó que, según los trabajos preparatorios de la Declaración Universal de Derechos Humanos y lo que ha dicho el Comité de Derechos del Niño y la Niña, “los derechos son adquiridos desde el nacimiento”.

Con este panorama, la Corte Constitucional podría entrar a definir la naturaleza jurídica del embrión congelado y el nivel de protección que este tendría en ese estado, así como si el mandato de protección de la vida prenatal incluye al embrión no implantado, entre otros. Los conceptos enviados al alto tribunal, así como la abogada Idárraga, hablan de la necesidad de regular el asunto para tener reglas de juego claras para seguir por todas las partes.

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La actriz Sofía Vergara y el empresario Nick Loeb terminaron su relación en 2014, un año después de someterse a un proceso de congelación de embriones para ser padres a través de vientre de alquiler y, con ello, inició una pelea pública y jurídica para decidir el destino de su material genético.

En un primer momento, en 2017, Vergara logró que el caso no fuera decidido en el Estado de Luisiana, que es conservador y en el que los embriones son considerados como seres humanos y no permite la destrucción, sino en California, estado en donde se realizó el procedimiento. En abril de 2021, un tribunal de Los Ángeles rechazó el recurso de Loeb, quien quería usarlos en un vientre de alquiler, indicando que el empresario no puede usarlos ni reclamarlos sin el consentimiento explícito de la modelo. 

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Esto, porque cuando hicieron el procedimiento, en 2013, firmaron una directiva en la que se acordó explícitamente que ambos tenían que estar de acuerdo para hacer cualquier cosa sobre los embriones. En este caso, Loeb decía que él quería que los dos embriones, de sexo femenino, no permanecieran indefinidamente congelados. Además, hablaba de los embriones como “dos vidas” y señaló que estaba dispuesto a asumir la custodia completa.

@AlejaBonilla