El debate por ley que pone la procreación como un fin del matrimonio

En Colombia, según el último censo demográfico del Departamento istrativo Nacional de Estadística (Dane) del 2018, el 33 por ciento de los hogares están constituidos por parejas que tienen hijos, frente a un 10 por ciento de parejas que no los tienen. El resto de familias están conformadas por una sola persona, por tíos o abuelos que cuidan a nietos, o por padres o madres solteras y con hijos.

Esas cifras exponen los cambios sobre la familia que han venido tomando más fuerza en las últimas décadas y en las nuevas generaciones, ya que las parejas cada vez se muestran menos dispuestas a tener hijos.

Tanto es así que, según una encuesta revelada por este diario hace un mes, realizada por la Universidad del Rosario y Cifras y Conceptos, cada vez son más los jóvenes que no quieren tener hijos. Mientras el 36 por ciento de los participantes dijo que tenía hijos, un 49 por ciento aseguró que tenía una mascota.

Estas nuevas realidades han llevado a cuestionar por qué si cada vez son más las parejas sin hijos, la Constitución y el Código Civil Colombiano siguen diciendo que uno de los fines del matrimonio es la procreación. Esa es justamente la demanda que tiene en estudio la Corte Constitucional que, en las próximas semanas, deberá decidir si elimina una parte del artículo 113 del Código Civil. Esa norma asegura que el matrimonio es un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

La vetusta ley –que ya cumple 147 años– no tiene en cuenta lo que la Corte Constitucional reconoció desde el 2016, cuando hizo una de las cirugías más grandes que se le han practicado al matrimonio, y estableció que esos contratos solemnes también pueden ser establecidos por parejas del mismo sexo.

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Con esa decisión, el alto tribunal avaló en Colombia el matrimonio igualitario, protegiendo los derechos de las parejas sin importar su preferencia sexual.

Pero más allá del tipo de matrimonio heterosexual del que habla la norma –consideración que ya es obsoleta por el fallo de la Corte desde hace cuatro años– un ciudadano, Jorge Luis Gómez Abril, consideró que al seguir manteniendo como vigente que un fin del matrimonio es la procreación, la ley sigue vulnerando el libre desarrollo de la personalidad y la protección que merece todo tipo de familia.

Si se toma textual lo que dice el Código Civil, asegura el demandante, se podría inferir que si uno de los cónyuges, por ejemplo, se niega a tener hijos estaría incumpliendo con uno de esos objetivos que impone la ley. También, dijo Gómez Abril, poner la procreación como un fin del matrimonio es “arcaico y violatorio”, pues la misma Constitución asegura que es la pareja la que puede decidir libremente si quiere o no tener hijos.

La demanda de Gómez ha llevado a que 21 personas e instituciones se pronuncien en conceptos que han llegado a la Corte Constitucional y que fueron conocidos por EL TIEMPO. Algunos lo apoyan y consideran que se debe caer la parte demandada de la ley. Otros creen que el alto tribunal debe proteger la procreación como una finalidad, mientras que para otros los magistrados se deberían declarar inhibidos, pues aunque la norma dice que la procreación es un fin, esto no es una obligación.

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Entre quienes quieren mantener la ley como está hay sectores religiosos que consideran que, cambiarla, pone en riesgo a las familias.

“Tenemos que pronunciarnos cada uno dentro de sus organizaciones. Por favor, convoquen y actúen (...) Oremos mucho para pedirle a Dios su intervención en esta batalla jurídica en contra de la familia y que nos ilumine en nuestra actuación para que todo sea de acuerdo con su voluntad”.

Ese fue justamente el mensaje que una ciudadana publicó hace meses en el muro de una página de Facebook denominada ‘Centro Cultural Cruzada’. La publicación, escrita en tono de alerta, aseguraba que se habían enterado de la demanda que quiere quitar a los hijos como un fin matrimonial y que, ante semejante amenaza, debían defender lo que consideran que es una familia.

De ese corte son varias de las opiniones que ha recibido la Corte. Una de las más enfáticas es la de la Fundación Marido y Mujer, que asegura, por un lado, que la Corte ya ha dicho en el pasado que esta norma solo impone una finalidad, y no una obligación.

Pero la fundación va más allá y dice que se debe mantener la reproducción como finalidad ya que la “procreación es la fuente idónea en la que se materializa y constituye la familia”. Eliminar a los hijos como fin del contrato matrimonial, agrega, desconoce “un elemento natural” reconocido del matrimonio, como institución con una vocación “procreadora de nuevas vidas humanas”.

En conclusión, para esta fundación sacar la reproducción como objetivo, “desdibujaría por completo el matrimonio civil de su propia naturaleza” y llevaría al “absurdo”, dice la organización, de proteger cualquier tipo de uniones como las de las personas que solo desean vivir juntas y auxiliarse, como si se tratara de compañeros de universidad.

La Conferencia Episcopal de Colombia coincide en que la Corte ya se ha pronunciado sobre esta misma norma, manteniéndola intacta y, por lo tanto, ya es cosa juzgada.

Pero más allá de eso, el Episcopado dice que en esta nueva oportunidad la Corte debe reiterar esa finalidad del matrimonio porque esto permite “la firmeza y la prolongación de la familia”. Incluso, la Iglesia hace una reconstrucción del matrimonio desde el derecho romano y afirma que no se trata de un negocio jurídico, sino un acto espiritual en el que la familia debe ser el resultado.

Otro concepto en el expediente de la Corte es el de la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, que le pide al alto tribunal declararse inhibido, pero, si no lo hace, mantener la exequibilidad de la norma, sin cambios. La Asociación afirma que el fin de la procreación en el matrimonio es la esencia que le da “trascendencia pública al vínculo” y que “exige su protección por parte del Estado”.

Además acude a Aristóteles, afirmando que el origen de la familia se da en el acto del matrimonio, cuya causa se explica por su etimología, mater y munus, que significa “propiamente el deber de engendrar”. Y concluye que si los matrimonios o familias no tienen hijos, difícilmente tendremos para la sociedad. Pero. además, cree que si de la ley se elimina la reproducción como una finalidad, el matrimonio quedaría como un contrato más, lo que desestimularía a las parejas a casarse.

Y una particular opinión envió a la Corte la entonces personera de Bogotá, Carmen Teresa Castañeda. En su rol de Personera le dijo a la Corte que la facultad de procrear “hace parte de la esencia misma del matrimonio, por cuanto quienes deciden libremente someterse a sus reglas tienen el deber de engendrar, por lo menos potencialmente, para de manera ordenada conservar y perpetuar la especie humana”. Quitarle esa finalidad de traer hijos al mundo a estas uniones, dice Castañeda, convertiría el matrimonio en otra cosa.

Mientras las anteriores opiniones, la mayoría de ellas católicas, defienden que la ley permanezca incólume, otras vocees creen que la finalidad del matrimonio que fija el Código Civil sí es inconstitucional.

Uno de ellos es el director del Observatorio Constitucional de la Universidad Libre, Kenneth Burbano, quien afirma que en este asunto no hay cosa juzgada. Considera, en cambio, que la procreación como fin interviene en el libre desarrollo de la personalidad de quienes contraen matrimonio y limita el derecho de las parejas homosexuales para casarse.

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Pero ademas, dice, la procreación ya no puede ser abordada desde un punto de vista religioso, sino que debería ser vista desde un enfoque de derechos humanos y una perspectiva de género. Esto porque viola los derechos de la autodeterminación reproductiva de la mujer.

Lo mismo piensa la Defensoría del Pueblo, que asegura que no hay ninguna razón para mantener esa finalidad en las uniones conyugales. Paula Robledo, defensora para los asuntos constitucionales, asegura que definir a los hijos como fin lleva a que el Estado y la sociedad decidan la forma en la que las personas ejercen sus derechos, afectando su libertad.

A diferencia de las voces más conservadoras, Robledo afirma que hay muchos tipos de familia y así lo ha reconocido la Corte, pues no se limita a la existencia de una pareja sino a los lazos entre sus integrantes, y la voluntad responsable de conformarla.

La finalidad también vulnera la autonomía reproductiva de las mujeres porque, como lo dijo la Universidad Libre, esto implica una mayor carga para ellas, que deberían estar libres de interferencias sobre los hijos.

Robledo también recuerda que el Código Civil fue expedido en un contexto propio de hace más de 140 años, que es muy distinto al actual, y a la concepción que hoy se tiene de una familia, de la sociedad y de las libertades. Por eso concluye que poner la procreación como una finalidad del matrimonio atenta contra la autonomía de las parejas. Los fines de su unión no son taxativos ni se limitan a los tres que dice el Código Civil, “pues los mismos son tan variados como las razones por las cuales las personas se casan”, afirma.

La Universidad Pedagógica le dijo a la Corte que, dada la exclusión histórica contra las personas con orientación sexual diversa, se debe ser muy estricto al evaluar cualquier distinción legal que los afecte, como la finalidad matrimonial de reproducirse. Además, dice, ese objetivo sí podría llevar a que un cónyuge busque ser reparado porque su pareja no quiso tener hijos, al no cumplir uno de los fines del contrato, lo que es inconstitucional.

Y Colombia Diversa, aunque considera que la demanda está mal planteada porque la Corte ya ha dejado claro que la finalidad del matrimonio no es per se la procreación, sí cree que este debate debería darse sobre otras leyes que ponen a los hijos como un objetivo, como el decreto ley 2688 de 1988, sobre escrituras matrimoniales.

Con estas y más opiniones sobre la mesa, la Corte Constitucional tiene la última palabra. Tendrá que decidir si mantiene una norma creada hace casi un siglo y medio, o si sigue ajustando el Código Civil –como ya lo ha hecho en numerosos fallos que han cambiado la vida en sociedad– a los tiempos actuales y las nuevas formas de pensar en la familia.

MILENA SARRALDE DUQUE

Subeditora de Justicia

En Twitter: @MSarralde