Fallos económicos y altas cortes

Tras una votación en el senado en octubre, ocurrieron importantes rotaciones en la Corte Constitucional a finales del 2023, al ser reemplazado (por cumplimiento de términos) el magistrado Linares por Fernández, quien venía desempeñándose como secretario jurídico de Presidencia. El país debe estar agradecido por el magnífico desempeño que cumplió Linares, siempre presto a investigar temas de gran complejidad económico-jurídica, y estamos todos expectantes frente a las actuaciones del nuevo magistrado Fernández, a quien le deseamos éxitos y, sobre todo, independencia analítica a la hora de tomar sus cruciales decisiones en un cuerpo colegiado que, a pesar de sus vaivenes, ha mostrado su valía institucional.

Entretanto, la cambiante posición ideológica mayoritaria de la Corte Suprema en Estados Unidos ha ido dejando claro que eso de “fallos en derecho” no parece existir, tratándose de aborto, raza, género o inmigrantes. Se han completado dos décadas de péndulo judicial moviéndose de amplias libertades bajo la era Warren hacia fallos trumpistas (5 vs. 4), los cuales desmontan derechos nacionales sobre aborto o “acciones afirmativas” pro minorías en universidades.

Esto devela que pesa más el pasado político de magistrados que discusiones sensatas sobre implicaciones sociales de sus fallos. Varios se amparan en “fe religiosa y política”, adornando fallos con citas filosóficas favorables a sus argumentos, pero ignorando las que les sean adversas. Seguramente esta continuará siendo la práctica jurídica, incluyendo la europea en Holanda y Alemania.

Resulta poco tranquilizador que tales vaivenes políticos ahora se extiendan a fallos de carácter económico. Por ejemplo, en Estados Unidos la Corte discute ahora si la tributación sobre activos, al aplicarse mínimo de 15 % a su repatriación, constituye un “impuesto patrimonial” que viola el artículo constitucional 16 (juez Alito vs. senadora Warren).

La polémica sobre efectos del ingreso “flujo vs. stock”, generando cascada tributaria histórica, es interminable. Luego lo práctico es no atiborrarse de interpretaciones jurídicas, sino evaluar implicaciones económicas prospectivas sobre la inversión, lo cual le corresponde es al Congreso, no a las cortes.

Igual ocurre en el caso de las regalías en Colombia, cuya no deducibilidad ha sido declarada inconstitucional por fallo C-489 de 2023. Aquí los juristas invocan cartapacios conceptuales, pero poco o nada discuten la esencia del problema económico: ¿cuál es el impacto sobre la inversión del sector minero-energético que causaría la no deducibilidad de dichas regalías?

Aquellos a favor de frenar dicha exploración, por razones ambientales o fobia a tales empresas, concluirán que tales deducciones eran “truco contable”. Y quienes vemos riesgos de desabastecimiento energético inminente argumentamos que esa venía siendo la práctica internacional, la cual adoptó Colombia décadas atrás, al concluir que se trataba de otro “costo”, siendo irrelevante si el pago es en especie o monetizado.

Así, la discusión jurídica es estéril y hasta el mismo principio de usanza (‘tort-law’) puede verse alterado si las nuevas circunstancias ambientales lo ameritan. El problema de fondo es claramente económico-ambiental y no jurídico: se trata de lograr la deseada transición energética, la cual va por buen camino a nivel global, a juzgar por avances en carros eléctricos y fuentes alternativas a fósiles.

Las respuestas deben ser numéricamente lo más precisas respecto a ¿cómo evitará Colombia convertirse en importador neto de gas y petróleo en los próximos 7 años? ¿Cómo se afecta la exploración con un ‘government take’ actual del 70 %, tras la decisión petrista de elevarlo en 10 puntos porcentuales, como resultado de imporrenta al 40 % y la no deducibilidad de regalías que se proponía? La discusión democrática vía Congreso debe solucionar estas disyuntivas, en vez de invitar al “activismo” de las cortes.

SERGIO CLAVIJO

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