Los pecados que la justicia confirmó en el escándalo por desfalco a Reficar

Poco más de un año después de que un juzgado los condenó en primera instancia por las irregularidades en el contrato de ampliación, modernización, mantenimiento y puesta en marcha de la Refinería de Cartagena S.A.S. (Reficar), el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena contra los expresidentes de la compañía Felipe Castilla Canales y Orlando José Cabrales Martínez.

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Los exdirectivos habían sido condenados el 18 de agosto de 2022 a 64 meses de prisión (5 años y 3 meses), así como a una multa de 66.66 salarios mínimos por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y en un fallo de 143 páginas el Tribunal expuso los argumentos por los cuales mantuvo la pena a Castilla y Cabrales.

El fallo recoge que Castilla fue presidente de Reficar desde el 28 de abril hasta el 22 de septiembre de 2009 y Cabrales lo sucedió entre el 22 de septiembre de 2009 al 21 de noviembre de 2012.

Ambos fueron acusados de omitir su deber de hacer un concurso público para seleccionar la mejor oferta para la modernización de la refinería.

En este caso,  la Fiscalía probó que los precios del contrato se aumentaron en un 180 por ciento, generando daños al patrimonio de la Nación. De hecho, en 2021 la Contraloría sancionó a varios exfuncionarios de Reficar por la pérdida de 2.9 billones de pesos.

La imputación por estos hechos se hizo durante la istracion del exfiscal general Néstor Humberto Martínez, y en su momento el ente acusador aseguró que los exdirectivos entregaron el contrato a una compañía extranjera de manera directa y sin concurso público excluyendo la posibilidad de participación "de otras compañías que podrían haber acreditado un mejor perfil y experiencia".

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Sobre la obligación que tenían de hacer un concurso público para este contrato, el Tribunal recordó que si bien el Estatuto de Contratación Estatal excluyó de su aplicación a algunas entidades de economía mixta, como es el caso de Reficar, “ello no incluye evadir el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función istrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales están llamados a gobernar la actividad contractual de este tipo de entidades”.

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En ese sentido, la corporación expuso que si bien bajo la modalidad de contratación abreviada, Reficar no necesitaba obtener pluralidad de ofertas, ello no implicaba que el trámite contractual pudiera adelantarse al margen de los principios de la contratación estatal.

Precisamente, los expresidente de Reficar se habían excusado en que habían optado por la modalidad denominada legalmente “selección abreviada y contratación directa” para adelantar el proceso contractual Project Management Consultant (PMC), perfeccionado el 19 de noviembre de 2009, y con el cual terminó quedándose el consorcio Foster Wheeler Usa Corporation y Procese Consultand Inc.

El contrato tenía un valor de 95'264.744 dólares, más IVA, y un plazo de ejecución de 45 meses.

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En ese sentido, la defensa de los expresidentes de Reficar decía que el contrato PMC podía hacerse por contratación directa, pero el Tribunal sostuvo que al momento de los hechos la refinería era una empresa mayoritariamente estatal y por tanto sus es “debían manejar la misma teniendo como norte esta particular situación, lo que los obligaba a observar sin miramientos los principios que rigen la función pública, como se había dicho, y sobre todo aquellos que rigen la inversión estatal”.

La sentencia del Tribunal de Bogotá incluye una cronología de cómo se gestó todo el delito y poner de presente que en la fase preliminar para la celebración de ese contrato se le presentó la idea a la junta directiva de Reficar “porque los Presidentes de la compañía pretendieron que la selección del contratista para el Project Management Consultant – PMC- fuera directa motivando ello en el manual de contratación de compañía”.

Así, el 30 de junio de 2009 Castilla Canales, para entonces presidente de Reficar, presentó ante la junta el cronograma del PMC, el 21 de julio siguiente el directivo le presentó a la junta las estrategias para cumplir el cronograma y ese día refirió la alternativa de contar con Foster Wheeler como PMC porque esa empresa ya hacía lo mismo en el proyecto de modernización de la refinería de Barrancabermeja y por eso podría haber sinergias y ahorros entre los dos proyectos.

El 1.° de septiembre en otra reunión de la junta se expuso el alcance y valor estimado de dicho negocio jurídico y explicó el proceso que se adelantó con el t Venture Foster Wheeler - PCI y los resultados del mismo. Este fue el día en que los de la junta aprobaron por unanimidad la contratación directa de Foster Wheeler como PMC del proyecto de ampliación y modernización de la refinería de Cartagena.

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El 24 de noviembre de 2009 se informó a la junta que el contrato con Foster Wheeler se perfeccionó el 19 de noviembre del 2009, con base en una oferta mercantil del 18 de noviembre del 2009 de Foster Wheeler al entonces presidente de Reficar Orlando José Cabrales Martínez.

Tras presentar estos hechos, el Tribunal recalca: “Como se ve, ni Orlando José Cabrales Martínez ni Felipe Castilla Canales, quienes actuaron como presidentes de Reficar (...) atendieron el manual de contratación que debían observar (numeral 5.3.) en tanto que ninguno presentó por escrito de manera fundada, razonada y legal las razones por las que se justificaba la necesidad de realizar el contrato de manera directa”.

De hecho, la sentencia expone que los presidentes intervinieron en las reuniones de la junta directiva y expusieron, con diapositivas, las razones que en su criterio les permitían la contratación directa, pero nunca presentaron una justificación escrita, como lo exige el manual de contratación de Reficar, "ese requisito es esencial para hacer viable la contratación directa pues de esa manera se garantizan especialmente los principios de planeación, transparencia y responsabilidad", se lee.

Y añade el Tribunal: "El requisito (de justificación escrita) no es de poca monta pues siendo la contratación directa la excepción de la regla contractual, emerge 100% necesario dejar constancia de la razón de la aplicación de tal".

Si bien en el juicio se aportó el escrito titulado 'Justificación de Contratación Directa suscrito por Orlando José Cabrales Martínez', el mismo no tiene ninguna fecha de expedición sino un sello de recibido en la Oficina de Correspondencia de Reficar, el sello es del 11 de febrero de 2011, "es decir 15 meses después de perfeccionado el contrato", y por ley, esa justificación debió producirse antes de la suscripción del negocio jurídico.

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El Tribunel reiteró que a lo largo del proceso se evidenció "que los acusados no gestionaron el proceso contractual de marras con observancia de la selección objetiva que es parte integral del principio de transparencia y ello es así porque en ninguna de las presentaciones previas y/o concomitantes al contrato PMC para el proyecto del plan de mejoramiento de la Refinería de Cartagena se indicó, ni siquiera fue mencionado, que ninguna otra compañía diferente a la Foster Wheeler ofreciera los precios y ventajas que según los acusados solo se encontraban en tal sociedad”.

La corporación judicial puso de presente así mismo que el solo hecho de que Foster Wheeler hubiera sido escogida por Ecopetrol para el PMC de la Refinería de Barrancabermeja "no era razón suficiente para considerar que tal era la única compañía que ofrecía ventaja a Reficar", sino que "el proceso de selección del contratista Foster Wheeler se realizó de manera caprichosa".

Y para los magistrados que profirieron el fallo, es claro que la escogencia de la Foster Wheeler "no obedeció precisamente a la objetividad que deben regir los procesos contractuales" sino que "obedeció al interés particular de los directivos encausados en escoger a un contratista a su gusto aunque no fuera el que ofreciera las mejores ventajas para la compañía cuyo capital está compuesto mayoritariamente por recursos públicos".

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Otra parte de los argumentos de los expresidentes condenados es que como Foster Wheeler ya adelantaba el PMC de la refinería de Barrancabermeja, podría haber sinergias que beneficiaran a Reficar, pero esto no sucedió en la práctica.

Al respecto el fallo del Tribunal señala que si bien existió un estudio de sinergias entre los PMC de Barrancabermeja y Cartagena, el cual fue realizado por la misma compañía con la que Reficar contrató de manera directa, era previsible que no pudieran hacerse efectivas esas sinergias porque "el proyecto de Barrancabermeja iniciado pocos meses antes que el de Cartagena partió desde la elaboración de ingeniería básica y el feed mientras que Cartagena ya estaba pasando a la fase de la ingeniería detallada, luego era claro que si los dos proyectos no estaban marchando al mismo ritmo las sinergias podían no ser concretadas".

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De otra parte, en el proceso contra Castilla y Cabrales también se cuestionó el aumento que terminó teniendo el precio del contrato, pues según probó la Fiscalía el valor del contrato aumentó en más del 180 por ciento pues el precio fijado correspondía a más de 95 millones de dólares pero al 31 de julio de 2018, cuando aún no se había culminado la operación, ya se habían pagado US$268'646.251

"Los Presidentes de Reficar acusados no estudiaron ni analizaron como se debía, el panorama de contratación que se desarrollaba pues en su afán de asignarle a Foster Wheeler la contratación del PMC no estudiaron, o por lo menos ello no se probó, la factibilidad del aumento desmesurado del precio del contrato porque el cronograma presentado para noviembre de 2009 se alargó en el tiempo", sostiene la sentencia.

Así pues, para el Tribunal pese las muchas consecuencias que podrían generarse con el contrato que finalmente se celebró sin mediar estudios, los acusados decidieron seguir adelante.

"Lamentablemente fue el presupuesto de la Nación la que en últimas sufrió las consecuencias del actuar negligente, tozudo y arrogante de quienes tenían en sus manos - Presidentes y de junta directiva de Reficar - contribuir en la entrega a tiempo de una refinería que haría parte de los activos estatales y contribuiría al progreso de Colombia", se concluye sobre el tema del costo.

La sentencia concluye señalando que Felipe Castilla Canales y Orlando José Cabrales Martínez no fueron hallados responsables por el hecho de ser representantes legales de Reficar "sino porque decidieron aprovecharse de esa posición para imponer de manera improvisada y amañada un PMC, un modelo de contrato, y una compañía para ejecutar esa gestión de proyecto, sin haber considerado mínimamente las implicaciones que tendría esa imposición".

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